Alt işveren ne zaman çalıştırılabilir? Riskleri nelerdir?

 

Alt işverenlik ilişkisi nedir?

4857 sayılı İş Kanunu uyarınca, bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren- alt işveren ilişkisi denir.

Yardımcı iş; işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin olmakla beraber doğrudan üretim organizasyonu içerisinde yer almayan, üretimin zorunlu bir unsuru olmayan ve ancak asıl iş devam ettikçe devam eden ve asıl işe bağımlı olan işi ifade etmektedir.

Asıl iş ise, mal veya hizmetin esasını oluşturan iş olarak tanımlanmış olup, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren iş, “mal veya hizmet üretiminin zorunlu unsurlarından olan, işin niteliği gereği işletmenin kendi uzmanlığı dışında ayrı bir uzmanlık gerektiren iş” olarak tanımlanmıştır.

İş Kanunu ve Alt İşverenlik Yönetmeliği uyarınca alt işveren, kendi işyerinin tescili için asıl işverenden aldığı yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte bildirim yapması gerekmektedir. Ayrıca Alt işverenlik Yönetmeliği uyarınca alt işverenlik sözleşmelerinin, işyerinde yürütülen asıl işin ve alt işverene verilen işin ne olduğu gibi birtakım zorunlu hususları içermesi gerekmektedir.

 

Alt işverenlik ilişkisinin riskleri ve yükümlülükleri neler?

Geçerli bir alt işverenlik ilişkisinin söz konusu olması halinde, alt işveren ve asıl işverenin müteselsil sorumluluğu söz konusu olmaktadır.

Bu durumda, asıl işverenin; alt işverenin işçilerinin SGK prim borçlarını ödememesi halinde, resmi kurumlara karşı, alt işveren ile birlikte müşterek ve müteselsilen sorumlu olacağı gibi, alt işverenin işçilerinin, ücret, kıdem ve ihbar tazminatı ve diğer tüm hak ve alacaklarını ödememesi halinde (işe iade davaları sonucu hükmedilebilecek tazminatlar ve sendikal tazminatlar dahil), alt işverenle birlikte sorumlu olacaktır.

Benzer şekilde alt işveren işçilerinin; iş kazası- meslek hastalığı geçirmesi halinde, her türlü maddi ve manevi tazminat taleplerinden, SGK rücuen alacak taleplerinde alt işveren ve asıl işveren birlikte sorumlu olacaktır. Dolayısıyla işçinin gerek alt işverene, gerek asıl işverene başvurması mümkündür.

Ayrıca alt işveren işçilerinin, iş kazası geçirmesi halinde, işyerinde gerekli iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerinin alınıp alınmadığına bağlı olarak, asıl işveren bünyesinde görev yapan yetkililerin kusurlarına ve görevleri kapsamına giren yükümlülüklerini ne ölçüde yerine getirmediklerine bağlı olarak cezai sorumluluğu da doğabilecektir.

Son olarak vurgulamak gerekir ki, olası bir denetimde veya uyuşmazlıkta, alt işverenlik ilişkisinin hukuka uygun olup olmadığı yalnızca belge üzerinden değerlendirilmediğinden ve aynı zamanda işyerlerindeki fiili uygulama da incelenebildiğinden, alt işverenlik ilişkilerine ilişkin olarak işyerlerinde gereken hukuki, insan kaynakları, teknik ve mali takip ve kontrol sisteminin kurulması büyük önem arz etmektedir.

 

Alt işverenlik ilişkisinde muvazaa ve hukuki sonuçları

Olası bir denetimde veya uyuşmazlıkta, alt işverenlik ilişkisinin hukuka uygun bir şekilde kurulup kurulmadığı noktasında, işyerlerindeki fiili uygulama incelenmekte ve bu bağlamda “muvazaalı alt işverenlik” kavramı zaman zaman gündeme gelebilmektedir.

Muvazaalı alt işverenlik, asıl işverenler için birçok hukuki ve mali riski beraberinde getirdiği için, alt işverenlik ilişkilerinin hukuka uygun olarak kurulması, ilgili risklerin farkında olunarak gerekli düzenlemelerin yapılması oldukça önemlidir.

Alt İşverenlik Yönetmeliği’ne göre muvazaa; - İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesi; - Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisi; - Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesi;
- Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri ihtiva eden sözleşme kurması durumunda ortaya çıkar.

 

Muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin sonuçları

Asıl işveren ile alt işveren arasında akdedilmiş olan alt işverenlik sözleşmesi geçersiz kabul edilecek ve alt işveren nezdinde çalışan işçiler başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılacaktır.

Bunun yanı sıra, işyerini muvazaalı olarak bildiren asıl işveren ile alt işveren vekillerine 2019 yılı için ayrı ayrı 26.028 TL idari para cezası uygulanacaktır. Alt işveren işçilerinin, başlangıçtan itibaren asıl işveren işçisi olarak değerlendirilmeleri nedeniyle; işçi sayısı geçmişe yönelik olarak artacağından, işçi sayısına bağlı olarak değişen engelli işçi istihdamı, işyeri hekimi, iş güvenliği uzmanı çalıştırma yükümlülükleri gibi yükümlülüklerin eksik yerine getirilmesi durumunda asıl işveren aleyhine idari para cezası uygulanabilecektir.

Asıl işveren nezdinde çalışan işçilere sağlanan sosyal haklar, ücret zamları ve benzeri menfaatlerin; alt işveren işçilerine sağlanmadığı durumda, alt işverenin bordrosunda çalışmış olan ve muvazaalı ilişkinin neticesinde asıl işverenin işçisi sayılan işçilerin, geçmişe yönelik olarak tüm fark ücret ve sosyal haklarını talep etmeleri mümkün olabilecektir.

Ayrıca Sosyal Güvenlik Kurumu nezdinde, alt işveren çalışanları için verilen aylık prim ve hizmet belgeleri iptal edilerek; asıl işverenin bu belgeleri vermesi, süresinde verilmemesi nedeniyle de idari para cezası kesilmesi ve geçmişe yönelik olarak aylık prim ve hizmet belgelerin verilmemesi nedeniyle riskleri doğabilecektir.

Bu bakımdan şirketin işleyişi içinde alt işverenlik ilişkileri kurulurken, bu hususlar dikkate alınarak ilgili stratejik kararların verilmesini ve bu kapsamda şirket bünyesinde gereken organizasyonun hukuki, mali ve insan kaynağı perspektifleri dikkate alınarak yapılmasını tavsiye etmekteyiz.